Es ist in der Rechtsliteratur umstritten, inwieweit ein Verkäufer beim Verkauf von Freier Software haftet. Hoeren 1989 (Der Public-Domain-Vertrag) hält Kaufvertragsrecht ohne Einschränkungen für anwendbar. Ebenso Gehring 1996 (Freeware, Shareware und Public Domain). Anders dagegen Marly 1997 (Softwareüberlassungsverträge), der Dienstvertragsrecht für anwendbar hält und ein Element der Schenkung annimmt (siehe aaO, S. 134).
Hoeren und Gehring berücksichtigen nicht, daß der Preis der ``verkauften'' Freien Software nicht dem Wert derselben entspricht, sondern weit darunter liegt. Nimmt man bei einer Distribution einen Wert von nur 1 DM pro Programmpaket an, so ergäbe sich bei 500 Paketen ein Wert von 500 DM. Im Handel erhältliche Distributionen enthalten häufig mehr als 500 Programmpakete und sind im allgemeinen für weniger als 100 DM erhältlich. Zwar müssen bei einem Kaufvertrag Leistung und Gegenleistung nicht exakt übereinstimmen, aber bei einem so krassem Mißverhältnis ist anerkannt, daß Elemente der Schenkung vorliegen. Insoweit ist Marly zuzustimmen. Unverständlich ist jedoch seine Einordnung als Dienstvertrag. Bei der Produktion von zum Verkauf bestimmter Waren werden häufig Leistungen erbracht, die für sich alleine betrachtet Gegenstand eines Dienst- oder Werkvertrags sein könnten. Daraus folgt jedoch nicht die Anwendbarkeit von Dienstvertragsrecht bei der Veräußerung der Waren.
Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich bei der entgeltlichen Überlassung von Freier Software auf Dauer um einen gemischten Vertrag, der Elemente des Kaufes und der Schenkung beinhaltet. Diese ``Mischung'' wird in der Literatur als ``gemischte Schenkung'' bezeichnet, wenn sich nicht klar trennen läßt, welcher Teil entgeltlich und welcher unentgeltlich gegeben wird. Als Lehrbuchbeispiel wird häufig der ``Kauf unter Freunden'' herangezogen, bei dem ein Kaufgegenstand weit unter dem Preis veräußert wird. Sinkt der Preis unter eine gewisse, von der Rechtsprechung im Einzelfall unterschiedlich festgelegte Grenze, so überwiegt der Schenkungscharakter des Vertrages mit der Konsequenz, daß auch das Haftungsrecht des Kaufrechts nicht anwendbar ist. Bei teilbaren Leistungen wird Kaufrecht auf den entgeltlichen Teil und Schenkungsrecht auf den unentgeltlichen Teil angewandt. Zwar liegt der Hauptanwendungsbereich von gemischten Schenkungen oder von Verträgen, die teils Schenkung, teils Kauf sind, sicher im privaten Bereich, aber es gibt keine Gründe, diese Rechtskonstruktion nicht auch im kommerziellen Bereich anzuwenden. Auch im kommerziellen Bereich sind Schenkungen keine Seltenheit: Man denke nur an Werbegeschenke. Beim ``Verkauf'' von Freier Software ist nach hier vertretener Auffassung eine Trennung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Teil sehr leicht möglich: Alle Programmpakete, die nicht vom Händler hergestellt wurden, sondern von Dritten unentgeltlich überlassen wurden, werden auch an den Endkunden unentgeltlich also schenkungsweise überlassen. Dies sollte schon in der Werbung, in den AGB und bei Verkaufsgesprächen klargestellt werden. In diesem Zusammenhang kann ein Hinweis auf den ungefähren Wert vergleichbarer kommerzieller Software nicht schaden. Denn Voraussetzung für eine Schenkung ist auch, daß sich die Parteien über die Unentgeltlichkeit einig sind. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche bestehen somit nicht für die unentgeltlich überlassene Software.
Dies gilt jedoch nicht für die vom Händler selbst hergestellte Software und dies bedeutet nicht, daß keine Haftung besteht. Die Verkehrssicherungspflichten des Händlers bleiben im vollen Umfang bestehen. Für eine genauere Betrachtung muß jedoch die oben vorgenommenen Unterscheidungen zwischen Serverabzug, Freier Betriebssystem-Distribution und sonstiger Softwaresammlung berücksichtigt werden.
Bei einem Serverabzug ist der Händler primär dafür verantwortlich, daß der Abzug identisch mit der Software des Servers zu einem bestimmten Zeitpunkt ist. Für den Inhalt ist der Händler ebensowenig verantwortlich wie beispielsweise bei der Veröffentlichung sämtlicher Bundestagsreden der letzten 10 Jahre. Der Händler ist jedoch dafür verantwortlich, daß die Kunden keinen falschen Eindruck von der Verwendbarkeit und der Qualität der Software haben. Er sollte sich daher einen Eindruck von der Software verschaffen und möglichst präzise Angaben schon in den Prospekten oder in der Werbung machen. Denn der Inhalt eines Vertrages wird nicht nur durch konkrete Vereinbarungen, sondern auch durch Verkehranschauungen und Erwartungen geprägt. Auch sollte vor Gefahren gewarnt werden, die bei der Benutzung der Software auftreten können. Insbesondere sollte unübersehbar auf die Gefahren hingewiesen werden, die dadurch entstehen, wenn auf einen Server jedermann Software uploaden kann. Häufig wird auch gefordert, der Händler habe sich als Ausdruck der Verkehrssicherungspflicht von der Virenfreiheit selbst zu überzeugen. Dem kann nur zugestimmt werden.
Bei einer Freien Betriebssystem-Distribution hat der Kunde weitergehende Erwartungen, welche die Verkehrsanschauung prägen und damit auch für die Auslegung des Vertrages von Bedeutung sind. Der Kunde erwartet zu Recht ein funktionierendes System. Daher ist es in der Praxis üblich, daß die Konfiguration vieler Programmpakete durch Installationssoftware des Distributors vorgenommen wird. Da eine Freie Betriebssystem-Distribution von jedem Laien ohne besondere Sachkenntnis installiert werden kann, also für einen viel größeren Kundenkreis gedacht ist, hat der Distributor auch weitergehende Verkehrssicherungspflichten. Grundlage der rechtlichen Beurteilung ist die Unterscheidung zwischen entgeltlicher und unentgeltlich erbrachter Leistung. Unentgeltlich ist die Überlassung der Freien Software. Entgeltlich sind alle Leistungen, für die der Distributor bei seiner eigenen Kalkulation auch Kosten ansetzen muß. Dazu gehören die Entwicklung des Installationsprogramms (auch wenn dieses anschließend unter die GPL gestellt wird), die Beschaffung, das Konfigurieren, Compilieren und Testen der Programmpakete, und das Herstellen der Datenträger. Daher haftet der Distributor für Mängel der Freien Software nur bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. Sehr wohl haftet er aber auch bei leichter Fahrlässigkeit für die Auswahl, Beschaffung, Installation und Konfiguration der Software. Zur Beschaffung gehört auch die Auswahl der Quelle. Der Distributor ist dafür verantwortlich, daß ein Programmpaket auch wirklich vom Autor stammt und nicht von irgendeinem Dritten.
Der Distributor möchte einerseits im Interesse der Kunden möglichst viele Programmpakete anbieten und muß andererseits die Pakete möglichst gründlich testen und konfigurieren und befindet sich daher in einem Spannungsfeld zwischen diesen beiden Anforderungen. Es bietet sich daher an, die Programmpakete in zwei oder mehrere Kategorien einzuteilen, je nach Zuverlässigkeit der Software und Gründlichkeit der Installation und Konfiguration. Dementsprechend bietet es sich an, verschiedene Zusammenstellungen von verläßlicher Software anzubieten.
Bei sonstigen Softwaresammlungen hat der Händler weniger Pflichten. Er ist nicht verantwortlich für ein funktionierendes Gesamtsystem, hat aber ansonsten die gleichen Pflichten wie ein Distributor einer Freien Betriebssystem-Distribution.
Ein paar Beispielsfälle sollen die Darstellung abrunden:
Beispielsfall
Die Bank B kauft eine Linux-Distribution vom Distributor D. Bestandteil der Distribution ist das Softwarepaket NETKIT, eine Sammlung von diversen Netzwerkprogrammen des Programmierers P. Die in der Distribution befindliche Version des Paketes NETKIT stammt jedoch nicht von P, sondern vom Hacker H, der NETKIT modifiziert und im Verzeichnis ``/pub/Incoming'' eines Servers upgeloadet hat. In NETKIT befindet sich ein sog. ``Trojanisches Pferd'', welches geheime Daten ausspäht und per email an H sendet. H tätigt mit den erhaltenen Informationen einige Banküberweisungen auf sein Konto und setzt sich danach nach Südamerika ab. Der Bank entsteht Millionenschaden. Die Bank verklagt D. D weist darauf hin, daß es sich bei NETKIT um Freie Software handelt und daß jegliche Haftung ausgeschlossen ist.
Nach hier vertretener Auffassung gehört es zu den Nebenpflichten des Distributors, daß er seine Quellen überprüft und nichts dem Zufall überläßt. D haftet voll und ganz für den entstandenden Schaden. Es empfiehlt sich, nur signierte Software entgegenzunehmen. Dem Distributor sollte die Identität des Programmautors bekannt sein, der Public Key des Programmautors sollte dem Distributor auf sicherem Wege übergeben werden.
Folgender Beispielsfall behandelt Mängel des Installationsprogramms:
Beispielsfall
Der Verleger V verwendet die Linux-Distribution des Distributors D. Bestandteil der Distribution ist ein SGML-System, welches der Verleger installiert und für seine Produktion verwendet. Kurz vor den letzten Korrekturen an dem Bestseller ``Wie werde ich Milliardär?'' installiert V noch mit dem Setup-Tool von D ein anderes Programmpaket des Progammierers S namens ``software.tgz'', welches thematisch nichts mit dem SGML-System zu tun hat. Nachdem 150.000 Exemplare des Bestsellers gedruckt sind, stellt sich heraus, daß bestimmte Umlaute falsch wiedergegeben werden. Alle gedruckten Exemplare müssen eingestampft werden. Ursache für den Fehler war eine Datei ``umlaut.sty'' von ``software.tgz'', mit der eine gleichnamige Datei des SGML-Systems überschrieben wurde. D wußte, daß sein Setup-Tool Dateien ohne Vorwarnung überschreibt. Der Verleger möchte nun S oder D auf Schadensersatz in Anspruch nehmen und außerdem Strafanzeige wegen Datenveränderung (§ 303a StGB) und Computersabotage (§ 303b StGB) erstatten.
Es ist bekannt, daß durch Überschreiben oder Veränderung von Dateien Probleme bezüglich der Funktionsfähigkeit von Software auftreten können. Installationsprogramme, die dies ignorieren, entsprechen nicht dem ``Stand der Technik''. Ein Installationsprogramm hat dafür Sorge zu tragen, daß eine Datei auf dem Rechner nur überschrieben wird, wenn der Anwender ausführlich auf die zu überschreibende Datei, das dazugehörige Programmpaket und dessen Funktion hingewiesen wird und die Möglichkeit hat, den Installationsvorgang abzubrechen. Es spielt dabei keine Rolle, in welchem Format die Programmpakete installiert werden. D haftet für den Schaden, da er den Mangel seines Setup-Tools kannte und den Kunden nicht auf die möglichen Konsequenzen hingewiesen hat. In diesem Zusammenhang muß erwähnt werden, daß die Rechtsprechung an das Vorliegen von Arglist im Sinne von § 463 BGB keine hohen Anforderungen stellt. Wer einen Mangel verschweigt, der ihm bekannt ist, handelt arglistig.
Dogmatisch betrachtet sind auch die Tatbestände der §§ 303a und b StGB erfüllt. In der Praxis wird man bei solchen Installationsmängeln Vorsatz verneinen mit der Folge, daß D nicht strafbar ist. Auch dies kann sich ändern, wenn größere Schäden durch mangelhafte Installationsprogramme auftreten.
S kann weder in zivilrechtlicher, noch in strafrechtlicher Hinsicht ein Vorwurf gemacht werden.
Beispielsfall
Das Installationsprogramm des Distributors D hat einen Mangel: Bei einem Update werden versehentlich wichtige Daten zerstört. Ursache ist ein Memory-Leak, welches dem D bekannt war. Man ging jedoch aus, daß der Mangel keine große praktische Bedeutung hat. Die Firma F hat dadurch einen Schaden und möchte D verklagen. D beruft sich darauf, daß das Installationprogramm der GNU General Public License unterliegt und als Freier Software keiner Haftung unterliegt.
D irrt. Frei im urheberechtlichen Sinne hat nichts damit zu tun, ob eine zivilrechtliche Haftung besteht. Wenn sich D auf den Standpunkt stellt, er habe das Installationsprogramm ``verschenkt'' und hafte daher nur bei grober Fahrlässigkeit, so muß dem entgegnet werden, daß D die Kosten für die Entwicklung und Pflege des Installationsprogramms in seine Kalkulation aufgenommen hat. Es werden Mitarbeiter dafür beschäftigt und bezahlt. Man wird daher in der Rechtspraxis davon ausgehen, daß eine mögliche Bezeichnung als ``Schenkung'' nur den Sinn und Zweck hat, Haftungserleichterungen herbeizuführen. Es werden daher die gleichen Regeln wie für die entgeltliche Überlassung von Standardsoftware angewendet: Es gilt Kaufrecht. F hat wegen § 463 BGB einen Anspruch auf Ersatz seines Schadens und auf Wandelung des Kaufs bzw. Minderung des Kaufpreises.
Folgender Fall behandelt einen Fehler in der Freien Software:
Beispielsfall
D vertreibt eine Linux-Distribution. Darin befindet sich das Programmpaket P des Autors A. Durch einen Fehler im Programm, der weder D noch A trotz jahrelanger Erfahrungen mit dem Programm bekannt war, kommt es zu einer Vernichtung von Daten auf der Festplatte des Endnutzers.
Nach hier vertretener Ansicht haften weder D noch A. Der Endnutzer sollte regelmäßig Backups machen. Entsprechende Hinweise des D sollten allerdings gegeben werden.
Wenn Freie Software in einem Unternehmen hergestellt und Interessierten kostenlos überlassen wird, gelten die oben genannten Grundsätze. Wird diese Software jedoch bei einem Kunden angepaßt und installiert, ist Werkvertragsrecht anwendbar. Auch wenn die ``Freie Software'' in Zusammenhang mit anderen entgeltlichen Leistungen überlassen wird, besteht die Gefahr, daß die Rechtsprechung nicht von einer Schenkung ausgeht und Kaufrecht anwendet. Dies gilt umsomehr, wenn die Herstellung der ``Freien Software'' bei der Kalkulation der Kosten eine nicht unerhebliche Rolle spielt. Im übrigen ist auf § 7 AGBG hinzuweisen, wonach das AGB auch auf Gestaltungen angewendet wird, mit denen das AGBG umgangen wird.
Bei der Herstellung von kommerzieller Individualsoftware ist Werkvertragsrecht anwendbar. Welcher Hilfsmittel sich der Unternehmer bedient, spielt keine Rolle. Sofern ein CASE-Tool oder ein Compiler etc. Freie Software ist und als Alternative zu einem teureren kommerziellen Produkt eingesetzt werden kann, ist eine Vertragsgestaltung derart denkbar, daß im Vertrag beide Alternativen erwähnt werden und Haftungserleichterungen für bestimmte Fälle als Gegenleistung für einen geringeren Preis vereinbart werden. Die Vertragsverhandlungen sollten jedoch protokolliert und in den Vertrag aufgenommen werden.
Hier bestehen keine Unterschiede zu kommerzieller Software. Der Unternehmer, der Freie Software installiert oder pflegt, haftet nach Werkvertragsrecht für von ihm fahrlässig oder vorsätzlich verursachte Schäden. Von Vorteil ist es stets, wenn bei der Installation die Software nicht vom Unternehmer, sondern vom Kunden gestellt wird, da im Falle eines Fehlers im Sourcecode Haftungsfragen von den Gerichten für den Unternehmer günstiger beurteilt werden könnten. Beschafft der Unternehmer die Software, so sollte er den Kunden ausführlich über die möglichen kommerziellen Alternativen und deren Vor- und Nachteile beraten, damit er beim Auftreten von Softwarefehlern nicht beschuldigt wird, er habe leichtfertig die ``billigste'' Lösung gewählt. Vor allem bei sicherheitsrelevanter Software oder Software, die in der Produktion eingesetzt wird, sollte der Unternehmer aufmerksam alle die Software betreffenden Veröffentlichungen (Mailinglisten, Zeitschriften etc.) verfolgen um den Kunden beim Bekanntwerden einer Sicherheitslücke bzw. eines sonstigen Softwarefehlers sofort informieren zu können.
Wettbewerbsrechtsverletzungen sind kein spezifisches Problem Freier Software, spielen aber auch bei Freier Software eine Rolle. Im Bereich der Shareware wurde beispielsweise die Bezeichnung einer Sharewaresammlung als ``Die besten aktuellen deutschen Shareware-Programme'' durch das Landgericht Hamburg ( LG Hamburg 3 U 56/96 ) verboten.
Wie schon angedeutet, bestehen zwischen dem Autor Freier Software und dem Unternehmer bzw. dem Endkunden im allgemeine keine vertraglichen Beziehungen. Der Autor haftet daher nicht aus der vertraglichen, sondern nur aus der gesetzlichen Haftung. Wichtigste Anspruchsgrundlage ist § 823 BGB. Nach § 823 BGB kommt eine Haftung scnon bei einer leicht fahrlässigen Schädigung in Betracht. Da das Veröffentlichen von Freier Software wegen der Uneigennützigkeit des Autors Parallelen zur Schenkung aufweist, ist davon auszugehen, daß die Rechtsprechung die Haftungserleichterungen des Schenkungsrechts berücksichtigt und der Autor nur bei einer grob fahrlässigen Schädigung haftet. Weitere Voraussetzung für Schadensersatz ist, daß der Schädiger bestimmte Rechtsgüter (z. B. Gesundheit, Freiheit, Eigentum) verletzt. Eine Schädigung von Datenbeständen wird jedoch von manchen Gerichten als Eigentumsbeschädigung angesehen (siehe LG Karlsruhe NJW 96, 200).
Folgender Fall illustriert eine grob fahrlässige Datenzerstörung.
Beispielsfall
Der Postbote P schreibt ein wunderschönes Malprogramm und veröffentlicht es als Freie Software. Der Arzt A installiert dieses Programm auf seinem Praxisrechner und ist begeistert. Nachdem er viele schöne Bilder gemalt hat, möchte er auch mal den Menüpunkt ``Formatieren'' ausprobieren. Nach wenigen Minuten erhält A eine Erfolgsmeldung vom Programm, daß seine Festplatte fehlerfrei formatiert wurde. Die gesamten Patientendaten sind gelöscht. Backups von seinen Daten macht A grundsätzlich nicht, weil er volles Vertrauen in seinen Rechner hat. A ist nicht mehr begeistert und möchte P verklagen. P ist sich keiner Schuld bewußt, sondern findet es sehr praktisch, daß sein Malprogramm auch administrative Aufgaben bewältigen kann.
Es ist sehr wahrscheinlich, daß P Schadensersatz leisten muß, jedoch nicht in voller Höhe, da A keine Backups angefertigt hat und daher eine Mitschuld hat.